La propiedad del subsuelo en Perú, dándole la espalda a la teoría económica

En Perú tenemos una norma constitucional curiosa acerca de la propiedad del subsuelo y de los recursos que ahí existan (minerales, petróleo y gas) y es que ésta es de titularidad del Estado. Es decir, los recursos que estén debajo de un predio no son del propietario del predio, sino del Estado. Este sistema fraccionario que en Perú se ha impuesto al derecho de propiedad es fuente de múltiples problemas, pues al separar al propietario del suelo del propietario del subsuelo se está generado un monopolio bilateral (innecesariamente) y por ende elevando exponencialmente los costos de transacción entre los dos titulares de los derechos de propiedad referidos al predio en cuestión (el propietario del suelo y el propietario del subsuelo) e impidiendo la explotación del recurso en cuestión.

En efecto, cuando el Estado concede una concesión respecto de un recurso que se encuentra en el subsuelo de un predio que es de titularidad de otra persona, lo que le concede es el derecho de explotar tal recurso en la medida en que logre llegar a un acuerdo con el titular del derecho de propiedad sobre el suelo. Es decir está creando una situación en la que exista un solo comprador y un solo vendedor de ambos lados. A nadie más que al titular de la concesión para la explotación del recurso en cuestión le interesa adquirir un derecho sobre ese predio y nadie más que el titular de ese predio puede conceder tal derecho. De otro lado, al propietario del predio le interesará obtener una renta de este lo más alta posible y sabrá que el único posible adquirente es el titular de la concesión. Ante esta situación éste tiene todos los incentivos para procurar un precio alto por su derecho, pues sabe que sin su autorización la inversión no podrá empezar, de otro lado el titular de la concesión, si bien está interesado en explotar el recurso, no estará dispuesto a cederle toda la ganancia al propietario. Esta situación impide muchas veces que se llegue a una solución.  Lo ocurrido en Tambo Grande a inicio de este siglo o lo que está sucediendo en Cuzco actualmente respecto del gas son claro ejemplos de esta regulación.

Bajo este régimen lo que se ha generado es una barrera para las partes puedan llegar a transacciones en el mercado, las cuales son siempre deseables. No olvidemos que el mercado, actuando libremente, es el mejor mecanismo para lograr que los bienes se desplacen hacia el uso en el que son más valorados. Lo que, desde un punto de vista utilitario (de eficiencia), es siempre deseable.

Ahora, la teoría económica predice que lo que está ocurriendo pasaría. El Teorema de Coase señala que cuando los costos de transacción son bajos, la regla legal no importa pues las partes llegarán naturalmente a la situación eficiente, sin embargo cuando tales costos son altos la regla legal sí importa (y mucho) pues dependerá de esa regla permitir o no que las personas puedan o no transar luego de la asignación inicial del recurso.  En tal sentido, la buena regulación (si tal cosa existe) debe tener por propósito abaratar la contratación mediante la reducción de los costos de transacción.

Una regla que establece un monopolio bilateral claramente eleva los costos de transacción, cuando se limita la competencia de tal forma que existe sólo un posible comprador y un posible vendedor de ambos lados, entonces se hace más difícil que se llegue a un acuerdo y no se cumple con el propósito de la regulación (permitir que se realicen transacciones voluntarias para poder destinar los bienes a sus usos más valiosos).

El propósito de un sistema legal debe ser abaratar los costos de transacción para permitir que el mercado opere y así los bienes se desplacen hacia quiénes más lo valoran. Aquí curiosamente la legislación lo que ha hecho es elevar los costos de transacción impidiendo que los bienes lleguen a manos de quién más los valoren e incluso que se queden estáticos, durmientes.

Sobre esto, el profesor Ghersi ha propuesto una modificación al régimen de propiedad en Perú, señalando que éste debería ser absoluto. Bajo esta propuesta una persona debería tener propiedad sobre el suelo, el subsuelo y los aires (imagino que con cierto límite, de lo contrario no podría operar las líneas áreas, ni funcionar los sistemas de telecomunicaciones). Yo estoy absolutamente de acuerdo con lo lucidamente planteado por el profesor Ghersi (lo que es muy habitual por cierto). El argumento esgrimido por Ghersi consiste en respetar el principio del derecho romano cujus est solum, ejus est usque ad coelum et ad ínferos (el dueño del suelo es dueño del cielo y el infierno). Los romanos eran sabios, la teoría económica predice lo mismo y una herramienta común para eliminar los costos de transacción es concentrar la titularidad de un bien en una sola persona (single ownership rule), pues de esta manera esa persona tendrá el incentivo adecuado para usar su predio de tal forma que se destine el bien a su uso más valioso.

Lamentablemente, en el Perú el conocimiento de la economía y el derecho es algo extraño a los legisladores, qué duda cabe.

Las opiniones vertidas en este blog  son estrictamente personales y en nada comprometen a las entidades a las cuales el autor se encuentra vinculado.

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22 pensamientos en “La propiedad del subsuelo en Perú, dándole la espalda a la teoría económica

  1. Hola Guillermo, el día de ayer un amigo me paso el link de tu blog. Quiero decirte que encuentro muy interesantes algunos post’s como el de liberar el tipo de cambio y este que comento. Al grano, el motivo de este comentario es saber que posición ideológica podría definirte ya que en tu perfil te describes como un liberal en el sentido clásico pero a su vez has tomado partido por postulados libertarios como la critica a ciertos dogmas económicos y los limites de la propiedad estatal pero también has aceptado tácitamente la fallida paráfrasis que Aldo Mariategui hace entre liberales y libertarios. Si bien ambas corrientes tienen ciertas coincidencias (filosóficas, políticas y económicas) distan mucho de ser perfectamente compatibles. Sin querer caer pesado considero que es importante conocer objetivamente que posturaS se defienden ya que eso hace mas interesante el intercambio de ideas yo por mi parte me considero un eco-feminista libertario. ¿Y usted Sr. Cabieses?

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  2. Gino, gracias por tu comentario y por visitar el blog.
    Mi posición ideológica es básicamente ser un libertario formado bajo el liberalismo clásico, de hecho el libertarianismo es sólo una rama del liberalismo, pero creo -cada día con menos dudas- en que el Estado es innecesario.
    De otro lado, confienso en que no tengo idea acerca de qué es ser eco-feminista libertario.

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  3. Hola Guillerno mi nombre es Alvaro:
    Es sobre su apreciasion de ser dueño del suelo y del sub suelo, hace algonos meses se me vino a la mente la famosa, frace de Antonio Raimindi , que el Perú es un mendigo sentado en un banco de oro, pues a mi pareser eso no es tan acertado, lo correcto seria que el peru es un mendigo parado sobre un banco de oro el cual esta enterado y no lo puede sacar.
    Esenario:
    01.- viene un gringo o blanco o cholo, kien fuese y le dice al mendigo, sabes yo tengo el dinero para desenterar tu banco, lo que aremos sera lo siguiente. Te compro un pico y una lampa y te pago para que tu lo saques por mi, al final los dos nos beneficiaremos, yo me llevare tu banco de oro y a ti te comprare un pico y una lampa y tambien te pagare tus dias de trabajo, almenos tu familia comera los dias que trabajes.ah y el hueco que quede pues te dare un dinerito para que lo tapes, eso ya depende de ti, pero mientras tu sacas ese banquito de oro, necesitare que tus mujeres atiendan a mi familia si gustan necesito empleadas domesticas. el sueldo no es mucho pero mi responsabilidad social es dar empleo.
    02 viene cualquier persona inversionista y le dice al mendigo, sabes tu eres dueño de un banco de oro, pero no lo puedes sacar. Yo tengo el capital para sacarlo, nos asociamos contratamos a un tercero para sacar el banco y al final cuando el banco este sacado nos repartimos la ganacia en dos (japana-ja)… no seria mas correcto esto.
    Los dos ganan, el primero por traer su inversion y el segundo por ser duelño de ese banco.
    Claro al final no creo k nadie le diga oe seremos socios de una empresa minera, pero si le puede comprar ese terreno me imagino que el m2 de una beta de oro costaria mas caro que un m2 en la molina o Asia, ahí econtrariamos la famosa compensacion andina que siglos viene reclamando las personas de los andes.

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  4. hay que modificar el 2do. parrafo del Art. 954 del Código Civil.
    Darles título de propiedad, principalmente a los habitantes de nuestra Selva.

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  5. Muy importante este tema sobre la propiedad del sub suelo.
    Si una persona compra un predio o un terreno a un precio dado, pasa a ser dueño ya de aquel, ya sea del suelo y puede hacer lo que desea, teniendo en cuenta que tiene que estar registrado para una mejor avalidad. Si el terreno posee una riqueza de
    de recursos ya sea de minerales, o gas; solo yo puedo disponer de ella; pueda ser que haga negocio y lo venda.
    El ser humano solo es un administrador de las cosas que hay aca en la tierra, y tiene todo el deber de utilizarla de la mejor manera
    Nadies es dueño de nada Solo Dios porque el creo los cielos y la tierra ( Genesis1:1).

    Alumna: Soila Sanchez Silva

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  6. Estoy de acuerdo con la conclusión del profesor Ghersi, que en el Perú cada persona sea dueño de su propiedad incluyendo el subsuelo y cierta parte del aire. La razón seria que cada persona vería la forma más eficaz de utilizar y en algunos casos de explotar los recursos que posea su propiedad, evitando costos de transacción y arreglos con el estado (sistema de monopolio).
    Y por otro lado sobre la primera parte el estado peruano es quien vende los recursos del subsuelo a ciertas empresas y estas tienen que llegar a un arreglo con los dueños del predio o propiedad, generándose un único comprador y un único vendedor. Es obvio que el costo aumente y el interés de la empresa por obtener los pases para explotar los recursos.
    La conclusión final es que faltarían normas que regulen estas transacciones y evitar muchos problemas de costos, de monopolios y de tiempo en la explotación de los recursos.

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  7. Me parece un muy buen escrito, y me centraré mas en lo que dijiste al final sobre lo que menciona el profesor Ghersi, (que me supong es miembro de Sociedad Mont Pelerin), dando a conocer, sobre los derechos que tienen las personas sobre el espacio q se encuentran, y que el estado no pueda intervenir en totalidad de sus ganancias, ni aprovecharse de los recursos. Como se sabe el Perú es un país, que presenta un sin número de ventajas a diferencia de los otros países, en cuanto a sus recursos, pero el saber invertir y utilizar bien el suelo, subsuelo, etc; es lo que le hace deficiente.

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  8. Efectivamente, si la riqueza del subsuelo seria de los propietarios, costeños , serranos o selvaticos u otro peruano, entonces habría menos peruanos pobres y desterrados de sus propias tierras. Pero que esta pasando ahora, resulta que los grandes accionistas de las mineras mas importantes del Perú son extranjeros. Si fuéramos dueño de la riqueza de nuestro propio subsuelo como parte de la propiedad privada habríamos tenido dinero suficiente como para ir a las tierras de los extranjeros y hacer minería en sus propias tierras.

    Si encuentras petróleo en tu casa , oro, plata, cobre, estaño o lo que fuese, pues no es tuyo, es propiedad del gobierno. Por lo tanto el estado puede asignarlo a través de determinados procedimientos, a quien le parezca.

    Como por ejemplo:
    ¿Cuál es la diferencia entre encontrar petróleo en Texas y encontrar petróleo en el Perú?
    Si tú encuentras petróleo en Texas eres rico, si tú encuentras petróleo en el Perú eres pobre. La razón es paradójicamente institucional. Porque en el Perú el petróleo es del Estado, cuando lo encuentras te lo quitan y se lo dan a otra persona.

    Estas ideologias(leyes) que tiene nuestro país, me parecen injustas y poco eticas puesto que en ves de brindarnos oportunidades para surgir y salir adelante nos la quitan y se la dan a personas extrajeras o lo utlizan para su beneficio propio(como dicen e el termino criollo para llenar sus bolsillos).

    ¡¡¡CAMBIEMOS ESTO!!!

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  9. Hola mi nombre es Milagros lizana, su aporte está muy interesante sobre de ser dueño del suelo y del subsuelo, pero es que el propietario no tiene el derecho de hacer lo que quiere con su predio sino es el estado quien ordena que pueden hacer con ella. Pues con esto se genera problemas al imponer el derecho de su propiedad, es más se genera un monopolio bilateral al separar al propietario del suelo del propietario del subsuelo. Un amigo me dijo: que una persona es dueño de un predio al obtener el famoso título, entonces desde ahí tiene el derecho de usar disponer y disfrutar de ello dentro de los límites establecidos por la ley, pero lo que no parece bien es que el estado se interpone, al conceder una concesión respecto de un recurso que se encuentra en el subsuelo de un predio que es titularidad de otra persona. Yo digo al fin nadie puede decir esto que tengo en mis manos es de mi para siempre porque quizás dimos dinero a cambio, que pasa cuando morimos que llevamos pues nada entonces porque tanto problema; es que mucha gente de nuestra civilización ya tiene posicionado en la mente esa idea de que todo lo que tenemos ya sea un joya o un predio pensamos que somos dueños y podemos hacer lo que quiera con ella, es posible que tengamos derechos sobre las cosas y podamos asumir responsabilidad de ellas, pero en realidad no somos sus “dueños”.

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  10. La crisis social en la cual ahora nos encontramos viviendo en nuestro país, no es porque, no existe trabajo y mucho menos mano de obra, sino a la mala administracion de nuestros recursos naturales, ya que si un peruano encuentra algun recurso natural dentro de su propiedad, este no le pertenece, sino al estado, no se resolverá con impuestos ni con sobornos, porque no es la consecuencia de la falta de intervención estatal sino de su exceso, ademas todo esto trae consigo diferentes problemas en la sociedad, aunque en un primer momento se diga que es un ingreso para el pais, pero ahi esta lo de malo, esque solo pensamos en el momento y no pensamos en nuestro futuro, en el futuro de las nuevas generacion, por ejemplo se descubre un nuevo yacimiento de oro, el estado lo vende a empresas extranjeras por un precio insicificante comparado a las ganancias y drestrozos que trae a nuestro pais, pero despues de un tiempo ese dinero se termina ya sea en obras publicas o cualquier otra forma de inversion, pero a unos 5 o 10 años la empresa quizas siga explotando el oro pero ya no hay ingresos para el pais, y es asi por la cual el peruano a recurrido a otros metodos para poder obtener algo de beneficio de estos recursos, es ahi donde nace la mineria informal.

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  11. ………Estoy de acuerdo con la conclusión del profesor Ghersi, que en el Perú cada persona sea dueño de su propiedad incluyendo el subsuelo y cierta parte del aire. La razón seria que cada persona vería la forma más eficaz de utilizar y en algunos casos de explotar los recursos que posea su propiedad, evitando costos de transacción y arreglos con el estado (sistema de monopolio).
    Y por otro lado sobre la primera parte el estado peruano es quien vende los recursos del subsuelo a ciertas empresas y estas tienen que llegar a un arreglo con los dueños del predio o propiedad, generándose un único comprador y un único vendedor. Es obvio que el costo aumente y el interés de la empresa por obtener los pases para explotar los recursos.
    La conclusión final es que faltarían normas que regulen estas transacciones y evitar muchos problemas de costos, de monopolios y de tiempo en la explotación de los recursos.

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  12. Si el sistema fraccionario se impuso al derecho de propiedad es notable que traiga consigo muchos problemas, es lógico que algunos propietarios de un predio no estarán de acuerdo con que el Estado haga uso de los recursos sin consideración alguna; y más aún que al separar al propietario del suelo del propietario del subsuelo haya una elevación de los costos de transacción entre los dos titulares de los derechos de propiedad referidos al predio.
    Puesto que con este régimen establecido las partes no podrán llegar a transacciones en el mercado en la cual los bienes van hacia el uso donde son más valorados, lo recomendable sería bajar los costos de transacción para su logro.
    Las personas pueden tener propiedad sobre muchas cosas pero siempre y cuando haya respeto a los límites.

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  13. SI ,en estos tiempos el estado peruano se ha centrado mas en la búsqueda de materias primas , sin importar si la propiedad es privada . Al estado lo único lo que le interesa es obtener ingresos económicos sin importar los daños y perjuicios que va ocasionar en la propiedad . violando las leyes del estado . nos damos cuenta que el estado no es democrático , si no un estado capitalista

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  14. pienso que el estado debe de entregar sobre la titularidad de los terrenos a las comunidades el 40% de los recursos que se encuentren en las tierras que les pertenezcan a ellas, con este porcentaje las comunidades podrían decidir sobre el destino de sus tierras, además que existiría una distribución directa de los beneficios económicos generados por la actividad minera o de hidrocarburos y cada miembro de la comunidad vería reflejado en su bolcillo los beneficios de la minería por cuanto este porcentaje les ayudaría a negociar de mejor manera el metro cuadrado de tierra con recursos naturales dentro de ella y beneficiarse económicamente de manera directa.
    El estado al tener el 60% tendría el poder de decisión final y de los beneficios de los impuestos por esta actividad extractiva. Lo que si se debería de implementar son programas para enseñar cómo gastar de mejor manera el dinero, implementar planes de desarrollo estructural y que el dinero no se gaste en romper y hacer veredas una y otra vez que lo único que beneficia es a las empresas contratistas y los gobiernos de turno.

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    • La verdad es que no he encontrado un paper específico. Mi postura parte moralmente de mis conversaciones con Enrique Ghersi y de una lectura de Rothbard. Económicamente me baso en Posner y en un economista Olsen, si no me equivoco. La parte de derecho es de un manual de derecho romano.

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  15. Muy buenas noches Dr. Cabieses:
    Comparto su opinion parcialmente sobre el caracter monopolico que debe tener el propietario sobre su predio o derecho real de propiedad que adquiere, y el fundamento que a la misma vez lo comparte el Dr Ghersi me parece adecuado. Mi duda vendria por el lado del “derecho de informacion” que es escazo para el propietario sobre el valor de los recursos que tiene o que posee los recursos hallados en el sub suelo, frente al “deber de informacion que debe cumplir” el Empresario que gano una concesion para la explotacion de los recursos que estan en el sub suelo bjeto de propiedad del propietario un sujeto promedio. No es acaso que la economia es fluctuante y dinamica al igual que las necesidades, medidas en proporcion a los escasos bienes que tenemos a dispocision en el mercado. No es acaso que aqui deberia tener una mayor TUTELA para el propietario quien tal vez en base al principio de libertad se encuentra mas indefenso para contratar con quien tiene todas la disponibilidad para explotar los bienes del sub suelo? Quien tiene una mayor linea de credito financiero?

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  16. La posicion monopolica del Estado, sobre la disponibilidad del subsuelo de la propiedad que pertence a un tercero, llamese campesino, nativo o cualquier cristiano, viola el principio de libertad del mercado y el fundamento juridico de la constitucion que prohibe las acciones monopolicas, ademas, transgrede el derecho de accesion y preferente que debe tener el propietario del suelo, al respecto se debe priorizar la modificatoria de la Constitucion, que le da derechos de titularidad al Estado del sub suelo en tanto exista recursos naturales, principalmente por que el fundamento del proyecto de ley para que exista esa titularidad, es: “las ganancias y regalias que se obtengan por concesionaras o autorizar su explotacion DEBEN SER PARA TODOS LOS PERUANOS”, sin embargo, la historia y la experiencia diaria nos demuestra que las coimas, los grupos de poder y la corrupcion, se encarga que LOS MAS POBRES, LOS MAS OLVIDADOS Y PRINCIPALMENTE LOS DUEIOS DEL SUELO, no reciben nada o en su defecto les avientas limosnas, como dijo un atento comentarista que me precedio: LE DEJAN SU PICO, SU LAMPA, GRANDES HUECOS Y UN SUELO INSERVIBLE, por que la mineria, solo deja muerta, ya no sirva para nada por el mercurio que usan y ni que decir de los rios en donde desembocan sus relaves, no es justo que las instituciones encargadas de velar por los mas pobres, llamase Defensoria del Pueblo, el Defensor de la Sociedad (fiscalia), el propio congreso y el CUARTO PODER, No digan nada, como se matan peruanos con peruanos, para favorecer ha corruptos y extranjeros para que saqueen nuestras riquezas, hagamos un alto y reflexionemos que la depredacion minera ES ETERNA y tarde o temprano nos repercutira en nosotros o en nuestras familias

    SEIOR ABOGADO, LUCHA POR LA PASION DEL DERECHO QUE TE LLEVO HA ESTUDIAR LA NOBLE PROFESION EN LA DEFENSA DE LOS MAS POBRES Y POR LAS CAUSAS JUSTAS.:

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  17. Sospecho que las “leyes de servidumbre” del Perú, que cercenan los derechos de los terratenientes al subsuelo, siendo por ahora los más visiblemente afectados los de la sierra, tienen su origen en la actitud confiscatoria de los españoles durante la conquista. Como recomienda el profesor Ghersi y practicaron los romanos, “el dueño del suelo es dueño del cielo y el infierno”.

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